FactCheck: kan den ursprungliga titeln "bara existera om Australien var avgjort, inte invaderad"?

Anonim
.

Det finns en grundläggande punkt som går till hjärtat av denna debatt som bokstavligen ingen hittills tycks ha hämtat på

.

Native titel kan endast existera om Australien var avgjort, inte invaderade.

- Utdrag ur ett yttrande som skriven av Sherry Sufi, ordförande i det politiska utskottet för den liberala partiet i WA, publicerad av Fairfax Media den 20 januari 2018

Varje januari intensifieras debatten om datumet för Australiens nationella dag.

Det aktuella datumet för Australiens dag - 26 januari - markerar årsdagen för Europas ankomst 1788 i Australien. För vissa australier är detta datum känt som Invasion Day, eller Survival Day.

Australiens gröna parti har förnyat sin kampanj för att ändra datumet för Australiens dag. Greens ledare Richard di Natale har lent sin röst till argumentet att 26 januari markerar "början på en invasion".

I en opinionsdel sade den amerikanska politiska kommitténs ordförandeskap Sherry Sufi, Di Natale, att "försöka undergräva den inhemska titeln genom att antyde att Australien invaderades och erövrade".

Sufi hävdade att "ursprungsbeteckning endast kan existera om Australien var avgjort, inte invaderat".

Låt oss titta på lagen.

Kontrollera källan

När du frågade om källor och kommentarer för att stödja hans uttalande, gav Sherry Sufi detta svar:

Ansvarsbegränsning: Min artikel i Fairfax Media och korrespondensen med Samtalet är inte uttalanden på vegna av det liberala partiet eller någon av dess beståndsdelar. Synpunkterna är mina egna.

Som en av de 193 medlemmarna i Förenta nationerna finns Australien som en del av en reglerbaserad världsordning. Landet erövrar genom aggressionskriget kriminaliserades endast efter andra världskriget.

Detta förbud gäller inte retroaktivt. Att göra det skulle kasta hela världskartan till oro.

Det gäller vid framtida försök att erövra. Status quo av internationella gränser vid den tiden ansågs "fryst". Land som erövrats före Kellogg-Briand-pakten (1928) anses vara lovliga erövringar.

Så följer det att om Australien invaderades, har den blivit erövrad. Detta skulle tekniskt negativa påståenden att skilja landrättigheter för efterkommande av inhemska befolkningar.

Ändå vilade Mabo beslutet på antagandet att Australien var avgjort, inte invaderade. Därför är den ursprungliga titeln säker.

Du kan läsa Sufis fullständiga svar och referenser citerade här.


Dom

Sherry Sufi hävdar att "ursprungsbeteckning endast kan existera om Australien har avgjort, inte invaderats" är felaktigt.

Native titel är det juridiska erkännandet av Aboriginal och Torres Strait Islander folks äganderätt till australiensiskt land som existerade när engelska tog territoriet i 1788. Inhemsk titel erkändes av Australian High Court i 1992 Mabo fallet.

Hade Australien ursprungligen ansetts vara erövrat - eller "invaderat" - snarare än avgjort, hade ursprunglig titel faktiskt funnits.

Enligt engelsk rätt skulle de ifrågavarande aboriginska och Torres Strait Islander erövras, de hade behållit sina intressen i land - eller inhemsk titel - enligt sina egna lagar, tills dessa lagar vredes av engelska.


Svara på Sufis argument

Vad gäller om lagen anser att Australien har blivit avgjort, inte invaderad, har källorna Sufi citerat i sitt fulla svar på The Conversation är korrekta.

Sufys svar innehåller emellertid orsaken till att hans påstående att "ursprungsbeteckning endast kan existera om Australien har avgjort inte invaderats" är felaktigt.

Som Sufi har citerat från 1992 Mabo beslutet, "förvärvet av egendom [inhemsk titel] är i huvudsak den gemensamma lagstiftningen provinsen". Efter detta undersöker Sufi inte de gemensamma lagbestämmelserna om markägande som skulle gälla om Australien hade ansetts vara erövrat.

Det här är den saknade länken i hans ursprungliga argument, och varför kravet är felaktigt.

I sin artikel motiverade Sufi sin påstående, delvis, med motiveringen att "internationell rätt erkänner alla territorier som förvärvats genom invasion och annexation med våld, före andra världskriget som lagliga erövringar".

Huruvida detta uttalande i sig är korrekt är en fråga för en internationell jurist att bestämma.

För även om detta nu är internationell rätt, gäller det grunden för suveränitet i moderna tider. I den utsträckning som sättet att förvärva suveränitet är relevant för inhemsk titellag är det suveränitet 1788 som är relevant.

High Court of Australia i beslutet Mabo 1992 fann att en australisk domstol inte har befogenhet att ifrågasätta grunden för vilken den engelska hävdade suveräniteten 1788.

Statusen för australiensisk landslag, inklusive inhemsk titel, är en annan sak: det bestäms enligt nationell rätt, inte internationell rätt. Australiens domstolar har befogenhet att ändra nationell rätt, vilket är vad domstolen gjorde i Mabo.

Så Sufi uttalande om internationell rätt, oavsett om det är korrekt eller felaktigt i sig, är inte relevant för inhemsk titel i Australien. Motiveringen står inte.

Låt oss titta på relevant lag.

Erövring eller bosättning?

För att bedöma Sufis primära krav måste vi titta på vad som hände när européerna anlände till Australien år 1788 och i Mabo-fallet 1992, som hördes i den australiensiska högsta domstolen, som bildade grunden för den inhemska titeln i Australien.

Mabo-fallet är det primära källdokumentet för denna FactCheck.

År 1788 försökte England etablera sig som suverän - eller styrande organ - över australiensiskt territorium.

Det finns ett antal sätt att bli suveräna enligt internationell rätt. Med tanke på vad som hände i Australien år 1788 fokuserade rättvisa Brennan - som skrev den ledande dom i Mabo - de tre mest relevanta. De var:

  • erövra - förvärvet av ett territorium med våld,
  • cession - en befintlig stat överför suveränitet över sitt territorium till en annan stat, eller
  • yrke - som innehar ett territorium som inte är under kontroll av en befintlig suverän.

I sin artikel talar Sufi om konsekvenserna av "invasion". Den internationella lagen som beskrivs i Mabo hänvisar till "erövring" snarare än invasion. Så det är termen som jag ska använda i denna FactCheck.

Fakta eller juridisk fiktion?

Av dessa vägar att bli suveräna över Australien ansåg engelska sig vara "ockupanter".

Begreppet yrke bygger på att landet är "terra nullius" - eller tillhör ingen. I dess bokstavliga mening betyder det att det inte fanns några tidigare invånare på territoriet.

Det var förstås inte fallet i Australien - Aboriginal och Torres Strait Islander hade bott i landet i minst 65 000 år innan första flotta anlände.

Men de kommande européerna ansåg att Australiens ursprungsbefolkningar var "för låga i den sociala organisationens omfattning som erkändes som innehav av rättigheter och intressen i land" och ansågs inte ha lagar eller vara suverän över Australien.

Det var tillåtet för tillämpningen av vilken rättvisa Brennan beskrev som ett "utvidgat begrepp terra nullius" och för engelska att anse att de hade ockuperat landet.

Det är viktigt att notera att i detta fall är terra nullius och därmed ockupation en "juridisk fiktion": en påstående om en situation som lagen anser vara giltig, även om det kanske inte är faktiskt.

Vem äger landet?

Efter att ha etablerat suveränitet behövde England bestämma vilken lag som tillämpas i den nya kolonin - och i synnerhet vilken lag som tillämpas på ägande av mark.

Detta var en fråga för engelsk rätt, snarare än internationell rätt.

Enligt engelsk lag, i territorier som erövrade eller ceded, skulle de ursprungliga lagarnas befintliga lagar fortsätta att gälla tills de vore omtullade av engelska.

Om Australien skulle anses vara erövrat, eller "invaderat", hade de befintliga lagarna i de indianska och Torres Strait Islander, inklusive lagar om markägande, fortsätt att gälla tills den engelska upphävde dem.

Men för territorium som hade ockuperats eller bosatte sig - som förklarades vara fallet i Australien - skulle engelsk lag importeras, inklusive engelsk landslag. Enligt denna lag ägde kronan hela landet.

Mabo beslutet

Dessa koncept utmanades i Mabo-fallet i Australian High Court 1992.

I Mabo-beslutet uttalade Justice Brennan att begreppet terra nullius ignorerade verkligheten hos befintliga invånare i territoriet.

Mabo beslutet fann att den juridiska fiktion som Australien var obebodd kunde inte längre stå. Det erkände att de indianer och Torres Strait Islander folket hade ett erkänt system av lagar.

Mabo-beslutet ändrade inte den internationella rättens ställning som Australien hade ockuperat. Vad domstolen gjorde gjorde var att skapa en ny engelsklagskategori för att utarbeta vilken lag som tillämpas: territoriet avgjordes men beboddes.

Baserat på denna nya kategori separerades suveränitet och markägande. Kronan var inte längre automatiskt ägare till hela landet.

I stället förblir de ursprungliga invånarna i Australien - de aboriginska och Torres Strait Islander - ägare tills Kronan släckte sina intressen, eller de förlorades annars. Detta är ursprunglig titel.

Slutsats

Så, vad betyder det för Sufi påstående?

Sufi sade "inbyggd titel kan bara existera om Australien var avgjort, inte invaderade".

År 1788 ansågs Australien enligt engelsk rätt vara avgjort. År 1992 ansåg australiensiska högsta domstolen att Australien skulle ha blivit bosatt, men bebodd. På grund av det beslutet finns inbyggd titel som vi känner till idag. Marklagen upphörde att vara engelsk landslag och blev australiensisk landslag.

Hade Australien anses vara erövrat (eller "invaderat"), skulle intressena i landet - den inhemska titeln - också ha funnits. Aboriginal och Torres Strait Islander folk skulle ha fortsatt att äga landet tills kronan släckte dessa intressen.

Hur som helst, om Australien ansågs vara "invaderat" eller bosatte sig, skulle australiensisk landslag erkänna inhemska intressen i land - det vill säga det skulle erkänna inbyggd titel. - Kate Galloway

Blind recension

Domen är tydligt korrekt.

Det är inte så att "inbyggd titel endast kan existera om Australien är avgjort, inte invaderat".

Som denna FactCheck påpekar är det tvärtom. Det har länge varit en regel i engelsk rätt att i en koloni som förvärvats genom erövring fortsätter de tidigare lagarna att tillämpas tills de ändras av erövraren, och rätten till mark fortsätter tills de släcks.

Vissa delar av Mabo-beslutet har ifrågasatts av forskare. Detta är inte en av dem. Det är mycket tydligt att den inhemska titeln kan existera om Australien karakteriserades som erövrat. - Leon Terrill


Samtalets FactCheck-enhet är det första faktokontrollteamet i Australien och ett av de första över hela världen som ackrediteras av International Fact-Checking Network, en allians av fakturatorn som finns hos Poynter Institute i USA. Läs mer här.

Har du sett ett "faktum" värt att kolla? Samtalets FactCheck ber akademiska experter att testa påståenden och se hur sant de är. Vi ber då en andra akademiker att granska en anonym kopia av artikeln. Du kan begära en check på. Ta med det uttalande du vill att vi ska kontrollera, datumet det gjordes, och en länk om möjligt.